domingo, 19 de novembro de 201719/11/2017
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Direito Civil
Direito Civil

Uma visão geral

A GUARDA COMPARTILHADA: ALTERAÇÕES E INOVAÇÕES
Serão analisadas decisões dos Tribunais acerca da guarda para observar se a guarda compartilhada sempre será o melhor caminho.
Michelle Miranda Ferreira Ipanema - MG
Postada em 19/10/2017 ás 17h32 - atualizada em 19/10/2017 ás 17h42
A GUARDA COMPARTILHADA: ALTERAÇÕES E INOVAÇÕES

O Direito de Família rege-se por diversos princípios, dentre eles o Princípio da Afetividade.

Com base nas alterações feitas pela Lei 13.058/2014, visando obter uma concepção mais completa acerca das mesmas, este trabalho analisa as principais mudanças e destaca as perspectivas das mesmas, comparando como era e como ficará. Bem como a essência do direito a guarda compartilhada, como surgiu, e como a Constituição Federal, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente tratam dessa temática. Serão analisadas decisões dos Tribunais acerca da guarda para observar se a guarda compartilhada sempre será o melhor caminho.


 1. PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA


A Constituição Federal de 1988 gerou uma revolução no sistema jurídico brasileiro. O âmago do legislador representado, sempre retrocedido para a organização do próprio Estado, arrasta para o indivíduo e, mais ainda, para a sociedade, considerando os direitos individuais sem aliviar seu campo de alcance sobre os direitos difusos e coletivos.A Constituição Federal de 1988 preconiza em seu art. 1º:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V - o pluralismo político.(BRASIL, 2017:5)


Nota-se que tem como alicerces a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.


Entendendo a necessidade de pregar a efetividade das cláusulas constitucionais, elucida que, a verdade, todavia, é que a apreensão com a execução da Constituição, com a concretização prática das supervisões nela reprimidos, em síntese, com a sua eficácia, vinculou-se, de uma maneira adequada, ao exercício jurídico brasileiro pós-1988. Começou a integrar-se anexo ao assunto, como se fosse revelado o que estava em evidência posteriormente a uma extensa busca.


O Direito de Família rege-se por diversos princípios, dentre eles o Princípio da Afetividade, conforme preceitua Guilherme Calmon Nogueira da Gama:


Este princípio firma no Direito de Família o entendimento de estabilidade das relações socioafetivas e de comunhão de vida, com prioridade no elemento psíquico sobre enfoque de ordem patrimonial ou biológica. Analisado anteriormente, a família desempenhou a função que, na época do direito romano, era assentido na família matrimonial, a entender, de pessoas unidas pelo anseio e por laços de afeto, em convívio pleno de vida. No que diz respeito, deve-se considerar que, a partir da fase em que o Direito de Família brasileiro anunciou a aprovação do divórcio, principalmente sem reprimir o direito protestativo ao divórcio ao embasamento da culpabilidade de um dos cônjuges, no Direito Matrimonial, a preponderância do conhecimento de afetividade começou a ser essencial nas relações conjugais. (GAMA,2008: 289)


O Código Civil de 2002 restaurou positivamente, ao prever no art. 1511 que: “Art. 1511 O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. (BRASIL, 2017: 214).
b) Princípio da igualdade jurídica do cônjuge ou companheiro: a equidade conjugal preceituada pela Magna Carta aborreceu a exaltação de alguns juristas que vêm na medida a dissolução conjugal como resultado. Carlos Roberto Gonçalvescomentaque:


A regulamentação instituída no aludido dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefa domésticas e a procriação. O patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que grande parte dos avanços tecnológicos e sócias então diretamente vinculados a função da mulher na família e referendam a evolução moderna, confirmando a verdadeira revolução no campo social. (GONÇALVES, 2009:7)


A Constituição Federal consagrou no caput do art. 5° e seu inciso I:


Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 2017:6)


Ao cuidar dos direitos e das garantias individuais e que todos são iguais perante a lei, apontando a maneira de ser descrito pela ordem jurídica. Conforme os doutrinadores Nelson Rosenval de Cristiano Chaves de Farias: “Vale chamar a atenção para o fato de que a norma constitucional não está igualando física ou psicologicamente o homem e a mulher. Proíbe, na verdade, o tratamento jurídico diferenciado entre pessoas que estão na mesma situação”. (FARIAS; ROSENVALD, 2016:117).


c) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos: estabelece a Carta Magna em seu art. 227, parágrafo 6°: “Art. 227, §6º


Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer discriminações relativas à filiação”. (BRASIL, 2017:75)
Alguns doutrinadores dissertam acercada existência da uniformidade entre os filhos, e ainda defendem que poderá acarretar em implicações patrimoniais, colocando desfechos sobre a distinção feita entre os filhos adotivos, garantindo a todos o mesmo direito hereditário.


d) Princípio do pluralismo familiar ou da liberdade de constituição de uma comunhão de vida familiar: Trata-se do princípio de pluralismo familiar. Conforme ressalta Carlos Roberto Gonçalves:


O reconhecimento da união estável como entidade familiar, instituído pela constituição de 1988no art.226§3, retrotranscrito, e sua regulamentação pelo novo Código Civil possibilitam essa opção aos casais que pretendem estabelecer uma comunhão de vida baseada no relacionamento efetivo. A aludia Carta Magna alargou o conceito de família, passando a integra-lo as relações monoparentais, de um pai cm seu filho. (GONÇALVES, 2009: 9)


Nota-se a presença do Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, independente de ser pelo casamento ou pela união estável, a família ganha conceitos mais amplos que vai além do casamento, ou seja, para constituir uma família não é necessário que ocorra de fato o casamento.


d) Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar: o artigo 226, § 7º, da Constituição Federal discorre que o planejamento familiar é livre arbítrio do casal, baseado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Em um país de tamanho exorbitante como o Brasil, não se poderia acolher qualquer contenção indispensável à procriação. A Lei nº 9.253/96 normalizou a questão, sobretudo no comovente à responsabilidade do Poder Público. O Código Civil de 2002, abarcano artigo 1.565 e §§ 2º e 3º que:


Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. § 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. (BRASIL, 2017: 263)


O referido artigo abalizou uma conduta assegurando que o planejamento familiar é de livre arbítrio do casal e que é proibido qualquer tipo de coação por parte de instituições públicas e privadas.


O termo paternidade executor, não engloba o objeto material do alcance mencionado na Constituição Federal, bem como unicamente se alude à paternidade, como se a maternidade pudesse ser inconsequente, conforme entende Gama. Todavia, há de se observar a probabilidade de o conhecimento do vocábulo de fato se somente à linha paterna na ascendência em primeiro grau da pessoa, perante os inúmeros acontecimentos individuais abrangendo a não ascensão de alguma responsabilidade do homem nos efeitos da paternidade - filiação que se funda em efeito de sua participação no entendimento da criança, originando famílias monoparentais.


f) Princípio do respeito à dignidade da Pessoa Humana:este princípio está elencado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 e prevê o seguinte: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana”. (BRASIL, 2017: 5)


O referido artigo e inciso da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 evidencia uma inovação do Direito Constitucional e do Direito de Família principalmente.


2. O PODER DE FAMÍLIA E SUA APLICAÇÃO


Para melhor entender as questões que envolvem o poder familiar e a guarda dos filhos, vários doutrinadores renomados descrevem o que é o poder familiar. Conforme preconiza Rolf Madaleno:
O pátrio poder já foi definido como sendo um “conjunto de direitos concedidos ao pai, ou a própria mãe, a fim de que, graças a eles, possa melhor desempenhar sua missão de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e a vida”. Tem como prioritário foco constitucional os melhores interesses da criança e do adolescente, e não mais a supremacia da vontade do pai, chefe da sociedade familiar. E assim se direciona toda a leitura da legislação infraconstitucional, ao provocar pontuais reformas no instituto denominado poder familiar pelo vigente Código Civil, na senda das reformas constitucionais surgidas dos princípios dos melhores interesses dos menores e no da paridade dos cônjuges, ao cuidar de estabelecer, com absoluta igualdade de prerrogativas e deveres atribuídos aos pais na tarefa de criarem e educarem sua prole e de zelarem pelos aspectos morais e materiais dos seus filhos enquanto ainda menores. (MADALENO, 2015: 718-719)


Nota-se que o autor supracitado colocou o entendimento anteriormente adotado em relação ao Poder de Família, anteriormente tratado como Pátrio Poder, era visto como uma mera concessão aos pais para desempenhar suas funções de guardar, defender e educar, basicamente, todavia com as mudanças advindas, adotou-se o termo Poder de Família, tendo como foco constitucional, ou seja, seguindo direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988, o melhor interesse da criança e do adolescente, não tendo mais a vontade do pai, valor de supremacia em relação a sua própria família, agora o que é de fato importante são os direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição Federal.Ratifica o referido posicionamento Carlos Roberto Gonçalves:


A denominação “poder familiar” é mais apropriada que “pátrio poder” utilizada pelo Código de 1916, mas não é a mais adequada, porque ainda se reporta ao “poder”. Algumas legislações estrangeiras, como a francesa e a norte-americana, optaram por “autoridade parental”, tendo em vista que o conceito de autoridade traduz melhor o exercício de função legítima fundada no interesse de outro indivíduo, e não em coação física ou psíquica, inerente ao poder. (GONÇALVES, 2009: 373)


O pátrio poder ou poder familiar emana da paternidade e da filiação e não do casamento, uma vez que o mais recente Código cita também à união estável.


Infere-se dos referidos pensamentos que o poder de família ou pátrio poder, é elemento integrante dos estados das pessoas e por esse motivo, o referido poder torna-se irrenunciável, inalienável, indelegável, imprescritível. Resguardando assim que o referido direito não seja negociado de qualquer forma.


Como o poder familiar é um múnus que deve ser exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, o Estado pode interferir nessa relação, que, em síntese, afeta a célula familiar. A lei disciplina casos em que o titular deve ser privado de seu exercício, temporária ou definitivamente.


O Código Civil prevê em seu art. 1635: “Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do art. 1638” (BRASIL, 2017: 268)


Depreende-se do artigo supramencionado algumas causas que ocasionam a extinção do poder familiar.O Código Civil de 1916 dispunha em seu art. 379 que: “Os filhos legítimos ou legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estariam sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores”. (BRASIL, 1916: 1)
O Código Civil de 2002, completando o assunto, cessou com a prática machista aprofundada na pronunciação antecedente, para aplicar a expressão poder familiar.


Diante do exposto acerca da conceituação de poder familiar, destaca-se a verdadeira função atribuída aos pais e mães, no sentido da importância jurídica, morale espiritual que a sua autoridade parental adota, diante de seus filhos, enquanto menores.


As Constituições passadas, bem como o Código Civil de 1916, só adotavam a família resultante do casamento, como criação de produção e representação dos valores culturais, religiosos, sociais, econômicos e éticos. Já Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 alocam a estirpe sob a abordagem da tutela distinguida dos seus artefatos, isto é, a visão constitucional antropocêntrica já acometida neste trabalho, aloca o indivíduo como cerne da tutela estatal, apreciando o dito-cujo e não apenas a instituição familiar.


A família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum.


A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 explicita o seguinte em seu art. 226 a respeito da família:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (BRASIL, 2017:74)


Conforme previsão constitucional, a família tem especial proteção do Estado por ser base de consolidação da sociedade em seus diversos aspectos.A Constituição de 1988 aplica a proteção à família, abrangendo tanto a família constituída no casamento, como a união de fato, a família natural e a família adotiva.


Segundo pensamento externado por Cristtiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:


Modificando de forma revolucionária a compreensão do Direito das Famílias (que, até então, estava assentado necessariamente no matrimônio, o Texto Constitucional alargou o conceito de família, permitindo o reconhecimento de entidades familiares não casamentarias, com a mesma proteção jurídica dedicada ao casamento. Emana do caput do art. 226 da Lex Legum: “a família, a base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (FARIAS; ROSENVALD, 2016: 75)


Nota-se que o pensamento dos respectivos doutrinadores buscam embasamento no texto constitucional para ampliar a compreensão do termo Família, adaptando assim o conceito de Família aos moldes contemporâneos, deixando de se restringir apenas ao casamento, passa a ter um conceito mais amplo em todo seu cerne. Ressalta-se ainda que o país necessitavade reconhecimento do núcleo familiar não ligado a existência do casamento. A entidade familiar tem o objetivo, de preservar a dignidade e realização do caráter de seus componentes, agregando sentimentos, esperanças e valores, enquadrados como fundamental para o alcance da felicidade.


2.1. GUARDA COMPARTILHADA E SEUS ASPECTOS CONTEMPORÂNEOS


Conforme previsão ao teor do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente:


Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. § 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. (BRASIL, 2017: 1051)


Nota-se que a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, percebe-se que tais deveres já são inerentes à garantia do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, todavia fez-se necessário ratificar na legislação especial tais obrigações afim de que sejam cumpridas de fato.


Em uma situação de normalidade matrimonial, ambos os pais são titulares do poder familiar, e acabam exercendo ao mesmo tempo. Porém, se ocorrer a eventual separação do casal, a guarda era atribuída de forma unilateral, com tendência para a mãe, principalmente se os filhos forem menores de idade. A separação do casal não influencia no exercício do poder familiar desempenhado em conjunto, sendo uma das alterações feitas pela Lei 13.058/2014 a de que não será dividido apenas os aspectos pessoais e financeiros da prole, mas também a guarda física dos filhos deverá ser dividida entre os genitores, salvo se um declarar em juízo que não quer a guarda dos filhos. O Código Civil de 2002 ao teor do art. 1583 prevê:


Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (BRASIL, 2017: 265)


Infere-se do respectivo texto de lei, que a guarda será unilateral ou compartilhada, todavia somente em casos de extrema necessidade e para o melhor bem estar do filho, a guarda será concedida apenas a um dos pais, nota-se que a guarda compartilhada é priorizada para resguardar o bom desenvolvimento do filho no seio familiar.De acordo com o art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente:


Art. 19 Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. (BRASIL, 2017: 1049)


Em alguns casos, os pais recebem orientações e medidas para que a família se mantenha em desenvolvimento. Por exemplo, o conselho tutelar muitas vezes vai auxiliar a família, vai aconselhar a tomar determinadas medidas justamente com o objetivo de se gerar um resultado positivo para a criança e para o adolescente. Isso se aplica ao art. 129. Do Estatuto da Criança e do Adolescente, que preconiza:


São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: I- Encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção a família; II-Inclusão em programa oficial ou comunitário de auxilio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; III- Encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; IV-Encaminhamento a cursos ou programas de orientação; V- Obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar; VI- Obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado; VII- Advertência;VIII-Perda da guarda; IX- Destituição da tutela; X -suspensão ou destituição poder familiar. (BRASIL, 2017: 1065).


Ressalta-se que as respectivas medidas tem caráter propriamente garantidor, sempre priorizando a educação, saúde física e mental, e outras garantias inerentes ao princípio da dignidade da pessoa humana.


Já se efetivava referências na doutrina e na jurisprudência, a respeito da aparição de advertência legal à pertinência da guarda dos filhos menores aos dois genitores, em seguida, da ruptura da vida conjugal, em conformidade da forma da guarda compartilhada.


Numa relação entre os pais divorciados, quando não existe uma convivência harmoniosa e com respeito, na maioria desses casos, o juiz indefere a guarda compartilhada, a fim de zelar pela segurança e o bem estar da criança, de modo que ela esteja sempre em um ambiente onde possa em encontrar afeto, alegria, evitando qualquer tipo de desentendimento.


A guarda compartilhada, tanto o pai quando a mãe detém-na e são responsáveis pela condução da vida dos filhos. Ressaltam ainda que, essa guarda passou a ser modalidade preferencial, atribuindo aos juízes estimularem a sua admissão.


Verificou-se um novo paradigma a ser utilizado nas Varas de Família, de acordo com a colaboração recíproca entre os pais que estejam em fase de separação ou divórcio, com o objetivo de chegarem a um acordo objetivo, positivista, efetivo e sensato, na tentativa do compromisso de ambos os pais no zelo pelos filhos tidos em comum, para descobrir, juntos, uma explicação adequada para ambos e, logo, para seus filhos. Os fatos mais frequentes são os de pais que residem próximo um do outro, de modo que as crianças conseguem ir de uma casa para outra o mais espontaneamente possível, revezando constantemente.Conforme descreve Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:


Efetivamente, a guarda compartilhada diz respeito à forma (inovadora) de custódia dos filhos (de pais que não convivem juntos) pela qual a criança ou adolescente terá uma residência principal (onde desenvolverá a sua referência espacial, com o relacionamento com vizinhos, amigos, escola...), mantendo, porém uma convivência simultânea e concomitante com o lar de ambos os genitores, partilhando do cotidiano de ambos os lares (aniversários, alegrias, conquistas...). Enfim, é o exercício do mesmo dever de guarda por ambos os pais. (FARIAS; ROSENVALD, 2016: 688)


A obrigação da guarda, na prática, exercida pelos pais, será sempre deferida quando o juiz compreender que há uma relação ativa, equilibrada e duradoura entre eles e seus filhos. A guarda compartilhada pode ser estabelecida, portanto, mediante consenso ou determinação judicial.


Posto que, findo a separação dos consortes e concedida à guarda dos filhos a um dos ex-cônjuges, assiste ao outro, como cediço, o direito-dever de com eles estar. É denominado o direito de visitas, tal que não abrange, ao contrário do que possa aparentar, apenas o contato físico e o diálogo entre os dois, mas o direito de um dos pais desprovido da guarda integrar do desenvolvimento e da educação do menor. Trata-se de uma maneira de garantir a ininterrupção da convivência entre o filho e o genitor não obstante, ou melhor, do vínculo familiar, minimizando, assim, a desunião atribuída pela dissolução do matrimônio. Ademais, o ex-cônjuge - em regra o possuidor da tutela, que planeja distanciar o filho do convívio com o distinto genitor -, estimula aquilo que se designa alienação parental.


O Estado viu a necessidade de regular até mesmo a relação entre pais e filhos determinando o poder familiar, que Maria Helena Diniz conceitua como sendo:


Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. (DINIZ, 2013:514).


Considera-se Alienação Parental, de acordo com o Artigo 2º da lei 12.318/10:


Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (BRASIL. 2017: 1931).


O fenômeno da alienação parental geralmente está relacionado a uma situação de ruptura da família. Conforme destaca. A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável da qual tem direito independentemente de ter sido encerrada a relação pessoal entre os seus genitores.


A doutrina defende a utilização da guarda compartilhada como a forma mais eficaz de prevenir a alienação parental, devido a convivência com ambos os genitores vem a diminuir a hipótese de incidência dessa violação.Antes da entrada em vigor da lei 13.058/2014, a regra a ser adotada nos casos de guarda era a Unilateral, maciçamente entregue a mãe, salvo em raras e graves exceções, capazes de afetar os interesses do menor, podendo a outra parte que não detiver a guarda, participar de forma assídua da criação e formação do menor.


Quando se trata de Guarda Compartilhada, uma das dúvidas frequentes dos pais é a obrigatoriedade do menor residir em duas casas, o que não existe. Os filhos podem ter residência fixa com apenas um dos pais, tendo a participação constante do outro na forma de criação e desenvolvimento dos mesmos. Isso deve ser acordado entre os pais, se não for possível o juiz deverá decidir, optando pela opção que será mais saudável para o filho.


Porém, com o advento da nova lei, a regra a ser adotada é a Guarda Compartilhada, tornando a opção pela guarda unilateral uma exceção. Pode-se também alterar o regime de Guarda, mesmo os casos já julgados, se for de interesse de uma das partes que a Guarda de seus filhos seja compartilhada e não mais unilateral basta ingressar com o pedido.
Pode também ocorrer de ser verificado pelo juiz no decorrer do processo de guarda, que nenhum dos dois genitores são a melhor opção para a melhor criação e desenvolvimento da criança. Isso ocorrendo deverá o juiz deferi-la à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, escolhendo de preferência pessoas próximas à criança com vinculo de parentesco, convivência e afinidade.


Conforme descreve Rolf Madaleno: “A guarda vinculada a terceiros em muito se aproxima do conceito de família extensa ou ampliada e correspondendo àquela que se estende para além da unidade pais e filhos, sendo formada por parentes próximos” (MADALENO, 2015: 460).


É perceptível que o legislador, amparado pelos diversos doutrinadores, ampliaram o conceito de família, podendo assim estender a aplicação da Guarda Compartilhada, sempre priorizando a manutenção da educação, saúde, lazer, interação familiar, sempre efetivando o princípio da dignidade da pessoa humana.


3. UMA ANÁLISE DA GUARDA COMPARTILHADA


A guarda unilateral ou compartilhada poderá ser efetivada por dois meios, sendo eles os seguintes: nas hipóteses em que é requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Nota-se que nessa primeira hipótese de adoção da guarda compartilhada deve existir uma união de vontades entre os genitores, que posteriormente deve ser homologado pelo Juiz da causa. O segundo meio para a fixação da guarda é a decretação de ofício pelo juiz, onde o juiz da causa vai se atentar às necessidades do filho, priorizando saúde, educação, convívio familiar com o pai e com a mãe.


Quando não existir acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, seria aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. A lei 13.058/14 dispõe, atualmente, que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao juiz que não deseja a guarda do menor.


Através da Lei 13.058/14, a guarda compartilhada passa a ser obrigatória ou compulsória. A obrigatoriedade fica explícita pelo fato de que o afastamento da guarda compartilhadadeve ser devidamente motivado pelo genitor, cabendo ao juiz da causa analisar a questão sempre sob a perspectiva do princípio do maior interesse da criança ou do adolescente. O juiz pode entender pela implementação compulsória da guarda compartilhada.


Apesar da expressa previsão legal anterior de prioridade, dos esforços interdisciplinares suscitados pela doutrina anterior e no entendimento jurisprudencial, sempre se acreditou na existência de certos entraves para a efetivação da guarda compartilhada. Isso porque, para que seja possível a concreção dessa modalidade de guarda, este autor acredita ser necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima. Ressalte-se, nesse contexto, a existência de prejuízos à formação do filho, pelo clima de guerra existente entre os pais.


Os interesses pessoais de alguns pais nortearam a modificação legislativa efetivada no final de 2014. Pensa-se ser possível aplicar a verdadeira guarda compartilhada e não a guarda alternada, onde os pais alternam em dias com a criança, não compartilhando de fato o seu desenvolvimento físico, intelectual, e outros.


 

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